IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA
Sezione Prima
ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 894 del 2018, proposto da Donato D'Ambrosio,
rappresentato e difeso dagli avvocati Giuliano Gruner e Federico
Dinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;
Contro:
Presidenza del Consiglio dei ministri e Ministero
dell'istruzione dell'universita' e della ricerca, rappresentati e
difesi dall'Avvocatura distrettuale Catanzaro, domiciliata ex lege in
Catanzaro, via G.Da Fiore, 34;
Universita' della Calabria rappresentato e difeso dagli
avvocati Giovanni Macri' ed Umile Abbruzzese, con domicilio digitale
come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso
l'avvocatura universitaria in Rende, Ponte Pietro Bucci Cubo 7-11;
e con l'intervento di ad adiuvandum:
Gianfranco Adornato, Fabrizio Agosta, Eugenia Allegra, Marco
Barchi, Massimiliano Bergallo, Stefano Brillanti, Federico Cella,
Antonio Costanzo Chiappa, Simone Cristoforetti, Pierantonio De Luca,
Liborio Dibattista, Francesco Di Paola, Bruna Ecchia, Mariateresa
Gattullo, Manuela Giordano, Fabrizio Leoni, Giovanni Mastroleo, Paola
Pinelli, Francesca Porcellati, Anna Grazia Quaranta, Francesca
Rinella, Pierluigi Toniutto, Salvatore Valiante, Aiti Vizzini, Sandro
Zagatti, Elena Zattoni, rappresentati e difesi dagli avvocati
Giuliano Gruner e Federico Dinelli, con domicilio digitale come da
PEC da Registri di giustizia;
per l'annullamento
della nota prot. n. 11985 del 19 aprile 2018, recante in
oggetto: «Istanza di valutazione ai sensi dell'art. 24, commi 5 e 6,
della legge n. 240/2010»; del Regolamento per la disciplina della
chiamata dei professori di ruolo di prima e seconda fascia in
attuazione degli articoli 18 e 24 della legge n. 240/2010, adottato
con D.R. n. 2654 del 1° dicembre 2011, con particolare riferimento
agli articoli 2, 3 e da 13 a 18;
e per accertamento del diritto soggettivo del ricorrente ad
essere sottoposto alla procedura di valutazione di cui all'art. 24,
comma 5, della legge n. 240 del 2010.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Presidenza del
Consiglio dei ministri e di Ministero dell'istruzione
dell'universita' e della ricerca e dell'Universita' della Calabria;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2019 la
dott.ssa Francesca Goggiamani e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
1. Svolgimento del processo.
Il dott. Donato D'ambrosio, premettendo di essere ricercatore
confermato (di ruolo) e di aver conseguito l'abilitazione scientifica
nazionale nel proprio s.s.d., ha proposto ricorso al Tribunale
amministrativo regionale Calabria per l'annullamento, previa adozione
delle idonee misure cautelari, della nota dell'Universita' della
Calabria prot. n. 11985 del 19 aprile 2018 di rigetto della propria
istanza di essere sottoposto alla valutazione di cui all'art. 24,
commi 5 e 6, della legge n. 240 del 2010 (l. Gelmini), del
Regolamento per la disciplina della chiamata dei professori di ruolo
di prima e seconda fascia di cui al D.R. n. 2654 del 1° dicembre 2011
(articoli 2, 3 e da 13 a 18), ed ha altresi' domandato l'accertamento
del proprio diritto soggettivo ad essere sottoposto alla procedura di
valutazione di cui all'art. 24, comma 5, della legge n. 240 del 2010.
Lamenta, in particolare l'illegittimita' costituzionale dell'art.
24, comma 6, legge n. 240/2010 per violazione degli articoli 2, 3, 4,
9, comma 1, 33, comma 1, 35, comma 1, 97, comma 2, Cost. e, pertanto,
la manifesta irragionevolezza, ingiustizia e ingiustificata
disparita' di trattamento, chiedendo di sollevare questione
costituzionalita'.
Inoltre, dolendosi del contrasto della norma con l'accordo quadro
sul lavoro a tempo determinato di cui alla direttiva n. 1999/70/ce,
nonche' con la direttiva n. 2000/78/ ha chiesto il rinvio alla Corte
di Giustizia ai sensi dell'art. 267 Trattato sul funzionamento
dell'Unione europea.
A fondamento delle domande ha illustrato, in particolare, che
nonostante la equivalenza sotto il profilo delle modalita' di
reclutamento, delle mansioni e dell'impegno didattico tra ricercatore
a tempo indeterminato (in sigla nel prosieguo RTI) e ricercatore a
tempo determinato (in sigla nel prosieguo RTD), quest'ultimo, se ha
conseguito l'abilitazione scientifica nazionale (in seguito anche
a.s.n.), ha il diritto di essere sottoposto ad una procedura
valutativa il cui esito positivo determina il suo ingresso nel ruolo
dei professori associati (art. 24, comma 5), mentre il ricercatore a
tempo indeterminato che ha conseguito l'a.s.n., puo' accedere al
ruolo dei professori associati mediante lo stesso meccanismo
valutativo solo subordinatamente ad una scelta in tal senso,
ampiamente discrezionale, dell'Universita' e, per di piu', solo entro
la data del 31 dicembre 2019 (art. 24, comma 6).
Evidenzia il palesarsi della discriminazione -) per essere il
giudizio di conferma del ricercatore di ruolo affidato a commissione
nazionale composta da professori estratti a sorte dal Cun, a fronte
della valutazione del ricercatore di tipo B affidata alle modalita'
stabilite dall'Ateneo di appartenenza, - ) per la maturazione di un
lungo periodo al servizio dell'ateneo del ricercatore confermato a
fronte della sufficienza del rapporto triennale per il ricercatore a
tempo determinato e -) per la possibilita' che il ricercatore
confermato seppur in possesso della abilitazione di prima fascia non
venga sottoposto a valutazione con soccombenza nell'assunzione del
ruolo di associato rispetto al ricercatore a tempo determinato con
abilitazione di solo seconda fascia.
Si sono costituite la Presidenza Consiglio ed il Miur con memoria
di stile chiedendo il rigetto del ricorso.
L'Universita' della Calabria, costituitasi, ha chiesto il rigetto
per infondatezza.
Rammentando la riforma del sistema delle docenze e delle
procedure di chiamata dei professori di prima e seconda fascia da
parte della legge Gelmini, a garanzia della meritocrazia, ha
contestato l'assunto del ricorrente di sovrapponibilita' delle figure
di ricercatore a tempo indeterminato tanto per sistema di
reclutamento quanto per mansioni ed infine, per regime di impiego. Di
conseguenza, ha concluso evidenziando che la procedura valutativa di
cui al comma 6 e' simile, sotto il profilo strutturale, a quella di
cui al comma 5, differenziandosene, pero', per funzione e ratio.
Ha, inoltre, rammentato che la procedura di chiamata aperta a
tutti i candidati ex art. 18, comma 1 rimane garanzia di
imparzialita' con chance che il ricorrente non aveva concretizzato in
quanto risultato non idoneo alla selezione per la copertura di due
posti di professore associato proprio per i suo settore scientifico
indetto dall'Unical con D.R. n. 1284 del 24 ottobre 2016 (allegato
4).
La fase cautelare e' stata definita ex art. 55, comma 10 con la
fissazione dell'udienza di merito.
Nel giudizio sono intervenuti ad adiuvandum i dott.ri Adornato,
Agosta, Allegra, Barchi, Bergallo, Brillanti, Cella, Chiappa,
Cristoforetti, De Luca, Dibattista, Di Paola, Ecchia, Gattullo,
Giordano, Leoni, Mastroleo, Pinelli, Porcellati, Quaranta, Rinella,
Toniutto, Valiante, Vizzini, Zagatti e Zattoni, tutti ricercatori a
tempo indeterminato confermati con abilitazione scientifica di
seconda fascia e mai chiamati dai propri Atenei per la valutazione a
professori associati.
All'udienza pubblica del 30 marzo 2019, udita la discussione, la
causa e' stata trattenuta in decisione.
2. Il rinvio alla Corte costituzionale.
Ritiene il Tribunale di dover sollevare, in riferimento agli
articoli 3 e 97 della Costituzione, questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 24, comma 6, legge n. 240/2010, nella parte
in cui prevede che a procedura di valutazione dei ricercatori a tempo
indeterminato sia discrezionale e con termine ultimo del 31 dicembre
2019, ravvisandone i presupposti della rilevanza e non manifesta
infondatezza.
2.2 La rilevanza della questione (art. 23, legge n. 87/1953).
Fonda il dott. D'Ambrosio il ricorso con cui impugna il rigetto
della domanda di essere sottoposto alla valutazione di cui all'art.
24, comma 5 e dell'accertamento del correlativo diritto unicamente
sulla illegittimita' costituzionale della norma de qua e sulla sua
incompatibilita' con la normativa eurounitaria di cui alle direttive
n. 1999/70/CE e 2000/78/CE.
E' agevole rilevare per il Collegio che il sollevato dubbio di
contrasto con le suddette norme eurounitarie non sia pertinente al
caso di specie e non possa portare, dunque, all'accoglimento del
ricorso.
Il ricorrente prospetta, infatti, in primo luogo che osti alla
disciplina interna della chiamata dei ricercatori a tempo
indeterminato la direttiva n. 1999/70/CE la quale, tuttavia, non ha
rilievo nel giudizio in esame in quanto normativa attinente alla
diversa categoria dei lavoratori a tempo determinato e per i quali si
giustifica, stante le peculiari incertezze del lavoro a tempo, la
disposizione sovranazionale di non discriminazione rispetto ai
lavoratori «stabili».
In secondo luogo egli ritiene contraria la disposizione in parola
con la direttiva n. 2000/78 che, dettando il quadro per la parita' di
trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro,
vieta all'art. 2 la discriminazione indiretta riscontrabile quando
una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri
possono mettere in una posizione di particolare svantaggio persone
che, tra l'altro, abbiano una particolare eta', attesa l'ordinaria
evenienza dell'eta' piu' avanzata del ricercatore «di vecchio tipo»
(RTI) rispetto a quello «di nuovo conio» (RTD).
Dimentica, tuttavia, la difesa del dott. D'Ambrosio che la Corte
di giustizia piu' volte ha ritenuto non riscontrabile la disparita'
di trattamento dei lavoratori per ragioni di eta', ove la diversa
disciplina interna rivolta ai lavoratori non si fondi
indissolubilmente ne' indirettamente sull'eta' del lavoratore (v., in
tal senso, sentenza del 22 dicembre 2008, Centeno Mediavilla e
a./Commissione, C-443/07, punti 81 e 83, sentenza del 7 giugno 2012,
Tyrolean Airways Tiroler Luftfahrt Gesellschaft, C-132/11, punti 29 e
30 e da ultimo, sentenza 14 febbraio 2019, n. 154 in causa C-154/18,
punti 25-28).
Seppur accada ordinariamente in fatto che i ricercatori a tempo
indeterminato, in quanto assunti anteriormente alla legge del 2010,
abbiano eta' piu' avanzata di quelli introdotti da tale legge, la
difforme disciplina ha il suo cardine non sul requisito anagrafico,
ma sul diverso inquadramento al fine di riformare in termini generali
l'accesso alla docenza universitaria.
Escluso, dunque, il profilo di possibile antieuronitarieta' la
tutela invocata dal ricercatore ha il suo esclusivo fondamento nella
incostituzionalita' dell'art. 24, comma 6, legge n. 24/2010.
Ai fini della rilevanza della disposizione nel presente processo
deve chiarirsi che non vi siano margini di interpretazione in senso
costituzionalmente orientato nella norma da applicare.
L'art. 24 a chiare lettere prevede al suo quinto comma per gli
RTD che nel terzo anno di contratto «l'Universita' valuta» il
ricercatore ai fini della chiamata nel ruolo di professore associato
ove egli «abbia conseguito l'abilitazione scientifica» ed al
contrario al suo sesto comma dispone che la procedura di valutazione
«puo'» essere utilizzata per la chiamata nel ruolo di professore di
seconda fascia dei ricercatori a tempo indeterminato in servizio
nell'Universita' medesima, che abbiano conseguito l'abilitazione
scientifica.
La giurisprudenza amministrativa nell'applicare la norma ha,
conseguentemente, sempre evidenziato l'obbligo di valutazione per
l'Universita' nel primo caso e la sola facolta' nel secondo caso (v.
Tribunale amministrativo regionale Lazio, Sez. III bis, n. 3641 del 3
aprile 2018; Tribunale amministrativo regionale Valle d'Aosta, 7
ottobre 2016, n. 42).
Alla luce di quanto esposto, e' evidente che la questione
sollevata e' rilevante, in quanto, in caso e solo in tal caso, di suo
eventuale accoglimento con declaratoria di illegittimita'
costituzionale dell'art. 24, comma 6, legge n. 240/2010 nella parte
in cui prevede la procedura di valutazione dei ricercatori a tempo
indeterminato sia discrezionale e con termine ultimo del 31 dicembre
2019, il ricorso andrebbe accolto con annullamento del diniego
dell'istanza del dott. D'Ambrosio ad essere sotto posto a procedura
di valutazione ai fini della chiamata nel ruolo di professore
associato.
2.3. La non manifesta infondatezza.
La questione, oltre che rilevante, e' non manifestamente
infondata.
Questo Collegio dubita ragionevolmente della non conformita' ai
parametri costituzionali di cui agli articoli 3 e 97 dell'art. 24,
comma 6, legge n. 240/2010 nella parte in cui prevede la procedura di
valutazione dei ricercatori a tempo indeterminato sia discrezionale e
con termine ultimo del 31 dicembre 2019.
E' necessario a tale fine sinteticamente rammentare la riforma
Gelmini in punto di selezione del personale docente, il cui fine e'
elevare la concorrenza e il merito nelle universita' e nello
specifico garantire standard per il reclutamento e la valutazione dei
docenti.
La riforma, anzitutto prevede due uniche posizioni accademiche di
ruolo, quella di professore associato di prima e seconda fascia,
selezionati con duplice passaggio: il conseguimento di una idoneita'
o abilitazione, valida per un periodo di tempo limitato ed efficace
rispetto a qualsiasi universita' italiana (cfr. art. 16), cui segue
la fase della scelta, attraverso la chiamata dell'idoneo/abilitato da
parte della singola Universita'.
E' impedito per il futuro alle Universita' bandire posti di
ricercatore «a tempo indeterminato» di cui all'art. 1, decreto del
Presidente della Repubblica n. 382/1980 (art. 29, comma 1), ruolo
gia' messo ad esaurimento dalla riforma Moratti (legge n. 230 del
2005).
La legge del 2010 prevede, altresi', le nuove figure dei
«ricercatori a tempo determinato» (Art. 24), con compiti di ricerca e
di didattica, titolari di contratto di lavoro subordinato con
l'Universita', di due tipologie (a e b).
I contratti di tipo a) corrispondono a posizioni «post-dottorali»
delle quali non e' prevista in alcun modo la trasformazione in
contratti permanenti. La durata massima di questi contratti e' di
cinque anni, tre anni con un possibile rinnovo di due anni.
I contratti di tipo b) possono essere stipulati solo con chi ha
usufruito per almeno tre anni di contratti di tipo a), ovvero, sempre
per almeno tre anni, di assegni di ricerca o borse post-dottorali in
Italia o di analoghe posizioni all'estero. Essi hanno durata
triennale, ma i ricercatori titolari sono destinati a progredire nel
ruolo dei professori associati ove abbiano conseguito la abilitazione
scientifica nazionale e siano valutatati positivamente
dall'Universita' ai fini della chiamata nel ruolo di professore
associato, in relazione alla attivita' scientifica e didattica
svolta.
Come si diceva la norma prevede come obbligatoria per l'Ateneo
alla scadenza del triennio la valutazione con correlativo diritto per
il ricercatore ad esservi sottoposto (art. 24, comma 5).
Tale valutazione e' estesa per i ricercatori «vecchio tipo» che
abbiano conseguito l'abilitazione scientifica dal comma 6 dell'art.
24, ma sino al 31 dicembre del 2019 a discrezione dell'Universita'.
La descritta procedura di chiamata riservata, dunque, agli
interni, gia' in servizio presso l'Universita' che vi procede, e' poi
alternativa (art. 18), come ricordava l'Unical, a procedura aperta
alla partecipazione degli «studiosi in possesso dell'abilitazione per
il settore concorsuale», anche se siano in servizio presso
un'Universita' diversa da quella che procede alla chiamata o anche se
non prestino affatto servizio presso alcuna Universita'.
A differenza della chiamata diretta con valutazione individuale,
la procedura di chiamata pubblica si caratterizza per valutazione
comparativa delle candidature.
2.3.1. La violazione dell'art. 3 in termini di irragionevolezza
estrinseca e disparita' di trattamento.
Rientra certamente nella legittima discrezionalita' del
legislatore della riforma delle docenze universitarie la scelta di
abolire la figura del ricercatore di cui al decreto del Presidente
della Repubblica n. 382/1980 nella logica di evitare che docenti con
la sicurezza del contratto a tempo indeterminato non siano piu'
incentivati ad elevare il livello di didattica e ricerca.
Risulta, tuttavia priva di ragionevolezza cd. estrinseca e dunque
incongrua rispetto al fine riscontrabile da elementi ab externo, la
scelta di non consentire a coloro che hanno ottenuto il positivo
giudizio di conferma da commissione nazionale (art. 31, comma 1,
decreto del Presidente della Repubblica n. 382/1980) ed hanno
conseguito l'abilitazione scientifica nazionale di essere sottoposti
«di diritto» alla valutazione ai fini della chiamata dalla propria
Universita', al pari delle figure simili dei ricercatori di tipo b).
Se la finalita' della legge e' quella di selezionare i
meritevoli, non comprensibile e' la scelta di non dare chance a
coloro che abbiano le «carte in regola», salvo il possibile esito
negativo della valutazione, finendo per sottoporli alla logica delle
chiamate «di favore» che la riforma intende elidere.
Dunque, rispetto ai colleghi RTD si crea per i ricercatori
confermati con abilitazione scientifica nazionale una disciplina
limitativa della chiamata diretta senza ragionevole giustificazione
(v. per l'irragionevolezza nella creazione di discipline
differenziate per situazioni analoghe o per diverse categorie, Corte
costituzionale n. 24/1994, n. 76/1994, n. 285/1995 e piu' di recente
n. 286/2008; n. 27/2009; n. 77/2018; n. 166/2018 ed in particolare
per la irragionevolezza della disciplina della ricostruzione della
carriera dei ricercatori che abbiano prestato servizio per almeno tre
anni come tecnici laureati che diventino ricercatori, pur nella
essenziale differenziazione tra le due categorie tecnici laureati e
ricercatori Corte costituzionale n. 191/2008).
Il ricorso ben evidenzia il paradosso per la selezione sul merito
della possibilita' che un RTI con abilitazione di professore
ordinario non abbia diritto ad essere sotto posto a valutazione per
la chiamata diretta a fronte di un RTD che abbia la abilitazione da
solo professore associato.
Si badi che la irragionevolezza del trattamento degli RTI
potrebbe diventare piu' profonda ove la Corte di giustizia
rispondesse al recente interpello del Tribunale amministrativo
regionale Lazio sui ricercatori di tipo A affermando che la direttiva
n. 1999/70/CE osta a che una normativa nazionale precluda per i
ricercatori universitari assunti con contratto a tempo determinato di
durata triennale, prorogabile per due anni, ai sensi dell'art. 24,
comma 3, lettera a) della legge n. 240 del 2010, la successiva
instaurazione di un rapporto a tempo indeterminato (v. Tribunale
amministrativo regionale Lazio, sez. III, ordinanza n. 4336/ 2018
pubblicata il 3 aprile 2019).
La stabilizzazione di tali figure di ricercatori, i quali sono
stati assunti senza prospettiva di sbocchi, li assimilerebbe di molto
ai ricercatori confermati.
Ritiene il Collegio non manifestamene infondata anche la
violazione del principio di uguaglianza.
E' nota la difficolta' di dimostrare la sussistenza di identita'
di situazioni che si additano implausibilmente trattate in maniera
distinta (v. per tutte v. Corte costituzionale n. 3/1957, n.
111/1981, n. 171/1982, n. 340/2004), situazione di identita' qui
effettivamente riscontrabile.
Il tertium comparationis nella specie e', come risulta dalla
ricostruzione effettuata, il diritto alla valutazione della chiamata
diretta prevista per i soli i ricercatori di tipo B, previsione
rispetto a cui, dunque, raffrontarsi la ragionevolezza della
differente previsione di valutazione «a discrezione» per i
ricercatori a tempo indeterminato.
L'omogeneita' delle situazioni trattate distintamente dal
legislatore nella chiamata diretta si delinea nei tratti essenziali
che disciplinano le due figure, in disparte le differenze
eminentemente legate alla durata del rapporto.
La disciplina di RTI e di RTD e', infatto, sovrapponibile in
punto di reclutamento (pubblico concorso con valutazione di titoli e
pubblicazioni, da discutere pubblicamente con la commissione art. 1,
comma 7, decreto-legge n. 180/2008 per i primi ed art. 24, comma 2,
lettera c), legge n. 240/2010 per i secondi), in punto di mansioni
consistenti in ricerca, didattica, didattica integrativa e di
servizio agli studenti (v. art. 6, comma 4, legge n. 240/2010 per i
primi ed art. 24, comma 1, legge n. 240/2010 per i secondi), in punto
di impegno nei primi tre anni con le 350 ore del tempo pieno (decreto
del Presidente della Repubblica n. 382/1980 e legge n. 240/2010).
Ne consegue che rispetto alla finalita' di selezione dei
professori associati piu' meritevoli provenienti dall'interno
dell'Ateneo rimane irrazionale il diverso regime.
2.3.2. La violazione dell'art. 97 Cost.
La delineata ipotesi di mancata assunzione del professore piu'
preparato pare a questo Tribunale amministrativo regionale
contrastare anche con il canone di buon andamento di cui all'art. 97
Cost.
La Corte costituzionale, seppur in fattispecie diversa, gia' con
la sentenza del 9 maggio 2013, n. 83 ha affermato che seppur rientra
nella discrezionalita' del legislatore l'obiettivo di favorire il
ricambio generazionale nell'ambito dell'istruzione universitaria, il
perseguimento di tale obiettivo deve essere bilanciato con
l'esigenza, a sua volta riconducibile al buon andamento
dell'amministrazione e percio' nello schema del citato art. 97 Cost.,
di mantenere in servizio docenti in grado di dare un positivo
contributo per la particolare esperienza professionale acquisita in
determinati o specifici settori ed in funzione dell'efficiente
andamento dei servizi.
Analogamente pur nel rinnovo dello statuto della figura del
ricercatore e' contrario al principio di buona amministrazione
ostacolare la progressione di ricercatori di esperienza sol perche'
entrati nel vigore di pregressa disciplina.
3. In conclusione, ai sensi degli articoli 134 della
Costituzione; 1 legge costituzionale n. 1/1948; 23 legge n. 87/1953
il Tribunale dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
relazione agli articoli 3 e 97 della Costituzione, la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 24, comma 6, legge n. 240/2010
nella parte in cui prevede che la procedura di valutazione dei
ricercatori a tempo indeterminato «puo'» essere utilizzata anziche'
«e'» utilizzata e nella parte in cui prevede il termine ultimo del 31
dicembre 2019.